Zobowiązanie do wyłączności negocjacji (No-Shop)

Zobowiązanie założyciela startupu do wyłączności negocjacji z danym inwestorem VC ma zagwarantować wstrzymanie przez przedsiębiorcę negocjacji i ograniczenie kontaktów z innymi potencjalnymi inwestorami.

Zgoda założyciela na wyłączność negocjacji powinna iść w parze ze zdecydowanym potwierdzeniem, w zapisach listu intencyjnego (term-sheet), zainteresowania inwestora VC przeprowadzeniem wejścia kapitałowego.

Wyłączność negocjacji – definicja

Zobowiązanie do wyłączności negocjacji (z ang. no-shop rule) to zobowiązanie założyciela startupu czy spółki wobec inwestora Venture Capital do nieprowadzenia z innymi inwestorami rozmów czy negocjacji, oraz niepodejmowania jakichkolwiek działań mających na celu pozyskanie ofert inwestycyjnych od innych inwestorów, a w tym zachęcania tych inwestorów do składania takich ofert.

Takie zobowiązanie do wyłączności negocjacji jest najczęściej częścią term-sheet lub też stanowi osobną umowę czy oświadczenie.

Ofertę inwestycyjną należy rozumieć jako ofertę inwestora VC, która dotyczy objęcia przez niego udziałów czy akcji spółki.

Zobowiązanie do wyłączności negocjacji – okres trwania

Zobowiązanie do wyłączności negocjacji powinno obowiązywać przez określony okres, najczęściej od jednego do dwóch miesięcy.

Rozpoczęcie tego okresu powinno nastąpić po wyrażeniu przez inwestora Venture Capital zainteresowania realizacją inwestycji (wejścia kapitałowego). Zazwyczaj przejawia się to w przedstawieniu przedsiębiorcy term-sheet.

Długość okresu trwania zobowiązania do wyłączności negocjacji zależy od:

• zakresu przeprowadzanego due diligence (ostatniego etapu tego procesu, zazwyczaj o charakterze wewnętrznym, weryfikującym),
• planowanego harmonogramu zakończenia negocjacji umowy inwestycyjnej,
• uzyskania niezbędnych zgód korporacyjnych i innych po stronie inwestora VC (np. zgody rady nadzorczej, komitetu inwestycyjnego czy innych organów nadzorujących),
• planowanego harmonogramu realizacji ewentualnych działań dodatkowych, jak na przykład wyceny firmy.

Teoretycznie, wyłączność negocjacji powinna zapewnić inwestorowi VC wystarczająco dużo czasu na realizację wszystkich powyższych działań.

Po upływie tego okresu przedsiębiorca nie jest związany żadnymi ograniczeniami w zakresie kontaktów i rozmów z innymi inwestorami VC.

Upływ tego okresu bez przeprowadzenia transakcji oznacza dla inwestora ryzyko utraty możliwości wejścia kapitałowego.

Zobowiązanie do wyłączności negocjacji – kary umowne

Gdy zobowiązanie do wyłączności negocjacji jest naruszone przez przedsiębiorcę najczęściej uruchomiane są zapisanych w klauzuli kary umowne i inne roszczenia ze strony inwestora.

W krajach zachodnich (głównie w Stanach Zjednoczonych) stosuje się również bardziej wyrafinowane „kary”.

Przykładowo, w przypadku złamania klauzuli i zrealizowania transakcji przez firmę z innym inwestorem według wyższej wyceny niż negocjowana, inwestor, który był stroną takiej klauzuli i pierwszy prowadził negocjacje, ma prawo do objęcia określonego udziału w kapitale zakładowym po preferencyjnej cenie.

Wyłączność negocjacji to nie tylko formalność

Udowodnienie naruszenia przez przedsiębiorcę zapisów klauzuli o wyłączności negocjacji jest w praktyce bardzo trudne. Z drugiej strony, przedsiębiorcy, mają zazwyczaj wiele możliwości ominięcia zapisów takich zapisów.

Warto jednak pamiętać, że założyciel, który formalnie nie łamie zasad ograniczających wyłączność negocjacji, ale postępuje wbrew ich istocie, naraża się na utratę zaufania inwestora.

W rezultacie, założyciel odcina się od możliwości prowadzenia jakichkolwiek rozmów w przyszłości z tym inwestorem. Podobnie mogą postąpić inni inwestorzy VC.

Warto negocjować zobowiązanie do wyłączności negocjacji

Niestety, w praktyce, większość założycieli startupów nie zwraca większej uwagi na zobowiązanie do wyłączności negocjacji. Ta klauzula zazwyczaj ginie w gąszczu innych zapisów tego dokumentu.

Założyciele startupów nie do końca zdają sobie sprawę z tego, iż zobowiązanie do wyłączności negocjacji ogranicza w znacznym stopniu ich możliwości negocjacyjne. Dodatkowo, może prowadzić do odrzucenia znacząco lepszej propozycji inwestycyjnej pochodzącej od innego inwestora Venture Capital.

Z punktu widzenia założyciela startupu, okres zobowiązania klauzuli powinien być jak najkrótszy.

Przedsiębiorcy i ich doradcy powinni przede wszystkim zwrócić uwagę na to, czy zobowiązanie przedsiębiorcy ma zdefiniowany okres trwania.

Zdarza się bowiem, choć rzadko, że zakończenie takiego okresu jest zdefiniowane bardzo płynnie. Przykładowo, takim momentem granicznym może być zakończenie due diligence, zamknięcie negocjacji umowy inwestycyjnej, uzyskanie niezbędnych zgód itp.

Opóźnienia po stronie inwestora dotyczące np. zakończenia due diligence mogą spowodować przesuniecie harmonogramu procesu inwestycyjnego. Oznacza to tym samym przesunięcie momentu zakończenia okresu, w którym zobowiązanie założyciela do wyłączności negocjacji.

Taki zapis jest skrajnie niekorzystny dla założyciela startupu.

W przypadku określenia okresu obowiązywania klauzuli o wyłączności warto zwrócić uwagę na to, czy występuje zapis o automatycznym przedłużaniu tego okresu ze względu na opóźnienia w negocjacjach.

Przedłużenie okresu, gdy zobowiązanie do wyłączności negocjacji obowiązuje powinno być każdorazowo uzgadniane pomiędzy stronami.

Zobowiązanie do wyłączności negocjacji musi być obustronne

Istnieją sytuacje, gdy zobowiązanie do wyłączności negocjacji nie będzie miało zastosowania wyłącznie wobec założyciela startupu, ale także wobec inwestora.

Najczęstszymi powodami ograniczenia praw inwestora w zakresie prowadzenia negocjacji są:

• konsolidacja rynku
• integracja pionowa

W pierwszym przypadku, inwestor, widząc potencjał w danej branży, decyduje się na przeprowadzenie jej konsolidacji (integracji poziomej).

Inwestor przeprowadza ją poprzez wejście kapitałowe w jeden z podmiotów działających w branży (niekoniecznie o najsilniejszej pozycji rynkowej). Następnie podejmuje działania (poprzez fuzje i przejęcia) zmierzające do przyłączenia do tego podmiotu innych firm z branży.

W drugim przypadku, inwestor VC, po dokonaniu wejścia kapitałowego w firmę, stara się w wzmocnić jej pozycję rynkową poprzez integrację pionową (wertykalną).

Inwestor podejmuje działania polegające na przejęciu podmiotów, które umożliwią firmie, w którą zainwestował, wejść w obszar działania swoich dotychczasowych dostawców lub klientów branżowych.