Umowa o zachowaniu poufności (NDA) z inwestorem VC

umowa o zachowaniu poufności (NDA) Blog. Private Equity Consulting. Mariusz Malec

Umowa o zachowaniu poufności (z ang. NDA, czyli “non-disclosure agreement” lub CA, czyli “confidentiality agreement”) to umowa, która reguluje kwestie informacji poufnych.

Umowa o zachowaniu poufności (NDA) jest zawierana pomiędzy osobą, która posiada i udostępnia informacje, uznawane przez nią za poufne (czyli pomysłodawcą) a osobą, której te informacje są ujawniane (inwestor VC).

Poprzez podpisanie tej umowy osoba, której powierzono poufne informacje zobowiązuje się do ich nieujawniania w określonym okresie czasu.

Jeśli dojdzie do ujawnienia informacji poufnych osobom trzecim, osoba poszkodowana może żądać naprawienia szkody. Żądanie naprawienia szkody następuje na zasadach ogólnych (sprawy sądowej) lub postaci kar umownych (zapisanych w umowie).

Umowa o zachowaniu poufności występuje w formie odrębnej umowy lub jako część innej umowy (np. umowa o współpracy, umowa inwestycyjna itp.).

Na stronie Startowej zamieściłem listę najważniejszych tekstów z bloga.

Mogą Cię zainteresować teksty dotyczące innych klauzul, które są umieszczane w term-sheet czy umowie inwestycyjnej. Do tych klauzul przykładowo należą między innymi: no-shop, opcja call i put, drag along, tag along czy lock-up.

Całkowicie nowe pomysły są prawdziwą rzadkością

Zasadniczym powodem, dla którego inwestorzy Venture Capital nie chcą podpisywać NDA jest to, iż prawdopodobieństwo unikalności pomysłu czy projektu jest więcej niż znikome.

Zgłaszane projekty bardzo często bazują w dużym stopniu na istniejących rozwiązaniach.

Bardzo często, elementy nowe, w pojęciu pomysłodawcy, są znane już specjalistom z danej branży od jakiegoś czasu.

Często, nie są one wdrażane przez daną branżę ze względów biznesowych. Przykładowo, chodzi o koszt rozpoznania danego pomysłu, jego weryfikacji, powołania zespołu i zarządzania projektem oraz niepewność dotyczącą rezultatu końcowego.

Z punktu widzenia VC przeprowadzenie inwestycji w startup i jej realizacja przez inwestora VC nie wchodzą w rachubę. Takich przypadków praktycznie nie ma.

Natomiast, finansowaniem startupu może być zainteresowany inwestor branżowy.

Wynika to z tego, iż często dysponuje on zasobami do realizacji projektów z jego obszaru specjalizacji. Z drugiej strony, zakres jego współpracy z założycielem może być bardzo ograniczony.

Realizacja jest ważniejsza niż sam pomysł

Z punktu widzenia inwestora VC dobry projekt to nie tylko pomysł. Wielu inwestorów VC twierdzi, że waga pomysłu w projekcie to tylko 10%. Reszta to ciężka praca związana z realizacją projektu, kapitał niezbędny do jego sfinansowania, relacje rynkowe itp.

Niezbędny jest więc zespół, który byłby w stanie reagować na zmiany i szybko się do nich dostosowywać. Z praktyki bowiem wynika, iż wstępne założenia są w trakcie projektu modyfikowane ze względu na konieczność dostosowania ich do rzeczywistości. Bywa także, że projekt w trakcie realizacji odchodzi całkowicie od pierwotnych założeń.

Projekt, który zawiera tylko pomysł ma niską wartość dla inwestora VC, ponieważ, można powiedzieć, że istnieje “nadpłynność” takich projektów.

Zasobem unikalnym na rynku są ludzie zdolni do realizacji takiego projektu. Z tego powodu mówi się, że inwestorzy VC inwestują w ludzi, z którymi wiążą się na kolejne kilka lat.

Jaki jest Twój udział w projekcie?

Powodem, dla którego pomysłodawcy często próbują się zabezpieczyć, jest ich nikła rola w samym projekcie. Przedstawiają oni swój pomysł i oczekują realizacji przez innych.

Natomiast, inwestorzy VC oczekują, że założyciel startupu podejmie ryzyko i będzie realizował swój pomysł, wspólnie z powołanym przez niego zespołem i inwestorem jako partnerem. Jeśli pomysłodawca nie zamierza się zająć realizacją to projekt nie ma sensu dla inwestora VC.

Umowa o zachowaniu poufności kosztuje czas i pieniądze

Dla inwestora VC umowa o zachowaniu poufności to dokument, który wymaga analizy prawnej. Wstępny projekt umowy o zachowaniu poufności (NDA) może krążyć pomiędzy prawnikami stron długie tygodnie, w zależności od stopnia skomplikowania. Bardzo często są konieczne dodatkowe spotkania pomiędzy inwestorem a przedsiębiorcą.

Dla inwestora VC, który styka się z ogromną liczbą projektów, a inwestuje tylko w ułamek procenta wszystkich projektów, czas i wysiłek poświęcany na ustalenie zapisów umowy o zachowaniu poufności (NDA)może nie mieć sensu.

Asymetria umowy o zachowaniu poufności

Umowa o zachowaniu poufności (NDA) to umowa, która z definicji nakłada więcej ograniczeń na inwestora VC niż na przedsiębiorcę. Taka asymetria oddziałuje negatywnie na podstawową działalność inwestora VC.

Źródłem tego problemu jest overlapping, czyli nakładanie się obszarów poszczególnych projektów, co ma miejsce wtedy, gdy do inwestorów trafia bardzo duża liczba projektów. Ze względu na czas i koszt inwestorzy nie są w stanie ich na bieżąco analizować, a później katalogować.

Dodatkowe utrudnienie wynika z różnic w poziomie szczegółowości poszczególnych projektów czy użytej nomenklatury.

Kolejnym problemem jest to, iż w przypadku funduszu czy grup inwestorskich projekty trafiają do więcej niż jednej osoby. Często nie istnieje żaden szczegółowy system ewidencji wpływających projektów.

Zawieranie umowy o zachowaniu poufności w takiej sytuacji może być przedsięwzięciem bardzo ryzykownym. Inwestor nie jest w stanie stwierdzić czy podobny projekt już do niego nie wpłynął, a jeśli tak to jaki jest zakres pokrywania się takich projektów.

Jedynym wyjściem z takiej sytuacji dla inwestora jest korzystanie z własnej wersji umowy o zachowaniu poufności (NDA). Taka umowa de facto nie narzuca inwestorowi żadnych ograniczeń (niska wartość dla założyciela startupu).

Inne wyjscie dla inwestora to rezygnacja z podpisywania umowy o zachowaniu poufności (NDA) w ogóle.

Tajemnica ogranicza również pomysłodawcę

Pomimo, iż zapisy umowy o zachowaniu poufności (NDA) ograniczają przede wszystkim inwestora VC to mogą też wpłynąć negatywnie na działania przedsiębiorcy.

Dzieje się to w przypadku, gdy inwestor VC zażąda zapisów ograniczających kontakt przedsiębiorcy z innymi inwestorami w jakikolwiek sposób.

Dla przedsiębiorcy w zasadzie jest to zapis narażający go na “zamrożenie” projektu bez żadnych gwarancji sukcesu.

Złamanie warunków umowy o zachowaniu poufności jest trudne do udowodnienia

Niestety, złamanie zapisów umów o zachowaniu poufności jest niezwykle trudno udowodnić. Pomysłodawca zazwyczaj jest na gorszej pozycji.

Wynika to z tego, że to pomysłodawca musi udowodnić złamanie warunków umowy oraz to, że poniósł szkodę. W praktyce, skuteczność takich działań jest bliska zera.

Podsumowując, inwestorzy VC jako ogół najczęściej nie będą chętni do podpisywania umów o zachowaniu poufności. Część z nich przedstawi własną wersję umowy o zachowaniu poufności (NDA). Będą też tacy, którzy podpiszą każdą umowę, ponieważ nie będą wierzyć w jej siłę w sądzie.

Przedsiębiorca, któremu bardzo zależy na podpisaniu umowy o zachowaniu poufności, powinien się zastanowić, co w projekcie jest rzeczywiście wyjątkowe i spróbować ograniczenia zapisów umowy o zachowaniu poufności (NDA) do takiego obszaru.

Przedsiębiorca powinien rozważyć czy nie będzie dla niego bardziej opłacalny brak jakichkolwiek ograniczeń w przepływie informacji.

W sytuacji obowiązywania ścisłej klauzuli, inwestor ma ograniczoną motywację, by zaprezentować projekt innemu inwestorowi. Chodzi o sytuację, gdy inwestor posiada wiedzę na temat projektu, który mu się podoba, ale z różnych powodów sam nie może zainwestować,

Ograniczanie inwestora w zakresie jakichkolwiek rozmów o danym projekcie z innymi przedsiębiorcami czy inwestorami “utajni” projekt. Wydaje się, że przedsiębiorcy raczej powinno chodzić o coś przeciwnego.