Nakaz wyłączności operacyjnej w umowie inwestycyjnej

Nakaz wyłączności operacyjnej w umowie inwestycyjnej i term-sheet. Mariusz Malec PEC

Nakaz wyłączności operacyjnej to zobowiązanie założyciela startupu do poświęcania całego czasu profesjonalnego na pracę dla startupu.

To zobowiązanie inwestor umieszcza zarówno w term-sheet, jak i w projekcie umowy inwestycyjnej. Wbrew pozorom klauzula wyłączności operacyjnej może być dla założyciela bardzo groźna.

Ta klauzula jest często powiązana z klauzulą vesting, czyli nabywania praw do udziałów przez założyciela po przepracowaniu określonego czasu na rzecz startupu

Więcej na temat klauzul umieszczanych w umowie inwestycyjnej czy term-sheet znajdziesz na stronie Startowej. Zamieściłem tam listę ważniejszych tekstów z bloga.

Mogą Cię na przykład zainteresować teksty o drag along czy tag along.

Znajdziesz tam również teksty z zakresu pozyskania inwestora.

Wyłączność operacyjna a hobby

Nakaz wyłączności operacyjnej założyciela albo po prostu wyłączność operacyjna założyciela, teoretycznie, nie dotyczy czasu, który założyciel przeznacza na prywatne działania.

W praktyce jednak, w przypadku hobby, pochłaniającego istotną część czasu założyciela, inwestor może oczekiwać od założyciela przynajmniej częściowego ograniczenia.

Praca na full time

W ramach nakazu wyłączności operacyjnej, inwestor zazwyczaj oczekuje od założyciela pracy na rzecz startupu w tak zwanym „pełnym wymiarze godzin”.

Niektóre fundusze próbują po prostu określić liczbę godzin pracy założyciela, a nawet wprowadzić rozliczanie tego czasu.

W praktyce rozliczanie założyciela z czasu poświęconego na pracę jest bardzo trudne. Założyciele nie pracują w „normalnych” godzinach, a przy tym nie tylko w siedzibie startupu.

Raportowanie czasu pracy przez założycieli rzadko zdaje egzamin. W mojej opinii takie raporty to zbyteczna biurokratyzacja o niskiej skuteczności.

Zakres obowiązków i forma zatrudnienia

W odniesieniu do nakazu wyłączności operacyjnej umowa inwestycyjna może również opisywać zakres obowiązków założyciela.

Dodatkowo, klauzula ta może też przy okazji odnosić się do formy zatrudnienia założyciela w startupie.

Nakaz wyłączności operacyjnej jako narzędzie negocjacji

Wyłączność operacyjna w przeszłości była istotnym problemem dla wielu założycieli w przypadku niepowodzenia projektu lub zmian w kluczowym zespole.

Inwestorzy wykorzystywali nakaz wyłączności operacyjnej jako narzędzie negocjacyjne.

Założyciel za cenę zwolnienia z tego zobowiązania i możliwość opuszczenia spółki rezygnował z części przysługujących mu praw czy też zmuszany był do sprzedaży udziałów za “przysłowiową złotówkę”.

Naruszenie nakazu wyłączności operacyjnej prowadzi między innymi do uruchomienia kary umownej, utraty prawa do udziałów czy ich transferu na rzecz inwestora.

Postanowienia dotyczące nakazu wyłączności operacyjnej w umowie inwestycyjnej bazują na Kodeksie cywilnym.

Dlaczego wyłączność operacyjna jest ważna dla inwestora?

Z punktu widzenia inwestora, nakaz wyłączności operacyjnej założyciela to kluczowa klauzula w umowie inwestycyjnej.

Wynika to z tego, że z punktu widzenia inwestora projekt nie ma szans na powodzenie bez udziału założyciela. Innymi słowy, nawet najlepszy pomysł wymaga lidera i zespołu, odpowiedzialnego za realizację.

Inwestor VC ma świadomość, że założenia biznesowe projektu (model biznesowy) będą się zmieniać wraz realizacją projektu.

Wynika to przede wszystkim ze „zderzenia się projektu z realiami rynkowymi”. Dodatkowo, założenia będą wymagały ciągłego dostosowania ze względu na ciągłe zmiany na rynku.

Zmiany w modelu biznesowym projektu może wprowadzać tylko założyciel, który zna projekt i rynek „od podszewki”.

Innymi słowy, bez doświadczenia i wiedzy założyciela realizacja projektu dla wielu inwestorów nie będzie miała sensu.

Rola założyciela zmienia się wraz z rozwojem projektu. W uproszczeniu można powiedzieć, że im biznes bardziej dojrzały tym teoretycznie mniejsza rola założyciela.

Z punktu widzenia inwestora, nakaz wyłączności operacyjnej ma motywować „negatywnie”. To swego rodzaju „kij” na założyciela przede wszystkim w trudnych dla startupu czasach.

Inwestor chce mieć pewność, że może liczyć na założyciela w każdych warunkach, a przede wszystkim w trudnych chwilach dla startupu, czyli „na dobre i złe”.

Inwestor stosuje również „marchewkę”, którą jest wzrost wartości udziałów. Ta motywacja działa jednak przede wszystkim wtedy, gdy startup nie ma większych problemów z realizacją kamieni milowych.

Czy wyjątki w wyłączności operacyjnej są możliwe?

Dla wielu inwestorów, wyłączność operacyjna założyciela to kwestia kluczowa, ale wyjątki od standardowego podejścia są dopuszczalne.

Bardzo trudne do zaakceptowania przez inwestora będzie prowadzenie przez założyciela drugiej firmy.

Jeśli jednak taki podmiot jest firmę dojrzałą, gdzie rolę założyciela można ograniczyć, to zgoda inwestora jest możliwa.

Jeśli jednak założyciel prowadzi już jeden startup i zamierza go nadal prowadzić to uzyskanie zgody inwestora jest mało realne.

W przypadku prowadzenia jakiejś ograniczonej działalności gospodarczej czy innej pracy inwestor może wyrazić zgodę pod warunkiem, iż nie jest to działalność konkurencyjna.

Budzić wątpliwości inwestora w odniesieniu do nakazu wyłączności operacyjnej nie powinny studia czy działalność naukowa założyciela.

Kontrowersje po stronie inwestora budzić może hobby założyciela, które wymagałoby od niego częstej nieobecności czy brak kontaktu.

Założyciel powinien przedyskutować z inwestorem jakiekolwiek wątpliwości w zakresie klauzuli wyłączności operacyjnej. Taką rozmowę najlepiej przeprowadzić na pierwszym lub drugim spotkaniu z inwestorem.

Dla niektórych inwestorów, brak możliwości zobowiązania się założyciela do wyłączności operacyjnej oznacza zakończenie jakichkolwiek rozmów o inwestycji.

Siła nakazu wyłączności operacyjnej zawsze będzie zależeć od fazy rozwoju firmy czy projektu. Często, w przypadku bardzo projektu w fazie prowadzenia prac badawczo-rozwojowych inwestor może zastosować czasowo uproszczone zasady wyłączności operacyjnej.

Jeśli startup ma kilku założycieli to nakaz wyłączności operacyjnej może również zależeć od konkretnej funkcji w startupie pełnionej przez danego założyciela.

Kwestia sposobu zapisania klauzuli dotyczącej nakazu wyłączności operacyjnej zależy również od typu inwestora.

Ogólnie, trudniejsze negocjacje czekają założyciela z inwestorem VC, którym jest fundusz. Na więcej w zakresie wyłączności operacyjnej założyciela z pewnością zgodzi się anioł biznesu.